A surrogacy father may be declared the legal father with sole parental power คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 2199/2561

ตามบทเฉพาะกาลมาตรา 56 แห่ง พ.ร.บ.คุ้มครองเด็กที่เกิดโดยอาศัยเทคโนโลยีช่วยการเจริญพันธุ์ ทางการแพทย์ พ.ศ.2558 บัญญัติว่า "ให้ผู้ที่เกิดจากการตั้งครรภ์แทนก่อนวันที่พระราชบัญญัตินี้ใช้บังคับ ไม่ว่าจะมีข้อตกลงเป็นหนังสือหรือไม่ก็ตาม สามีหรือภริยาที่ดำเนินการให้มีการตั้งครรภ์แทน... มีสิทธิยื่นคำร้องต่อศาลให้มีคำสั่งให้ผู้ที่เกิดจากการตั้งครรภ์แทนก่อนวันที่พระราชบัญญัตินี้ใช้บังคับเป็นบุตรชอบด้วยกฎหมายของสามีและภริยาที่ดำเนินการให้มีการตั้งครรภ์แทนนับแต่วันที่ผู้นั้นเกิด ทั้งนี้ ไม่ว่าสามีและภริยาที่ดำเนินการให้มีการตั้งครรภ์แทนจะเป็นสามีและภริยาที่ชอบด้วยกฎหมายหรือไม่..." ย่อมหมายความว่า การดำเนินการให้มีการตั้งครรภ์แทนก่อนพระราชบัญญัตินี้ใช้บังคับแม้จะไม่ได้ปฏิบัติตามข้อกำหนด คุณสมบัติ ขั้นตอนและวิธีการตามพระราชบัญญัติก็ไม่เป็นการต้องห้ามชัดแจ้งโดยกฎหมาย คดีนี้การดำเนินการให้ผู้คัดค้านตั้งครรภ์แทนและ ค. เกิดก่อนวันที่พระราชบัญญัติฉบับนี้ใช้บังคับ จึงเป็นการไม่ต้องห้ามชัดแจ้งโดยกฎหมาย และไม่ขัดต่อความสงบเรียบร้อยหรือศีลธรรมอันดีของประชาชน สัญญาฉบับลงวันที่ 24 กุมภาพันธ์ 2557 ย่อมผูกพันคู่สัญญาและใช้บังคับได้ แม้ตามกฎหมายดังกล่าว ระบุให้เฉพาะสามีหรือภริยาคนใดคนหนึ่งที่ดำเนินการให้มีการตั้งครรภ์แทน ไม่ว่าจะเป็นสามีภริยาโดยชอบด้วยกฎหมายหรือไม่ เป็นผู้มีสิทธิยื่นคำร้องขอให้ศาลมีคำสั่งให้ผู้ที่เกิดจากการตั้งครรภ์แทนเป็นบุตรโดยชอบด้วยกฎหมายของสามีและภริยาที่ดำเนินการให้มีการตั้งครรภ์แทน และผู้ร้องกับ ม. มิอาจเป็นสามีภริยาที่ชอบด้วยกฎหมายตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ได้ก็ตาม แต่ผู้ร้องเป็นเจ้าของอสุจิที่เข้าผสมกับไข่ของหญิงที่บริจาคจนปฏิสนธิเป็นตัวอ่อน แล้วนำไปฝังในโพรงมดลูกของผู้คัดค้าน ผู้ร้องจึงมีความสัมพันธ์ทางพันธุกรรมกับ ค. ในฐานะเป็นบิดาซึ่งผู้คัดค้านแถลงยอมรับในข้อนี้ และไม่คัดค้านหากศาลจะมีคำสั่งให้ ค. เป็นบุตรโดยชอบด้วยกฎหมายของผู้ร้องด้วยแล้ว จึงเป็นกรณีไม่มีบทกฎหมายเฉพาะที่บัญญัติให้สิทธิของผู้ร้องไว้โดยตรง ต้องอาศัยบทเฉพาะกาลตามมาตรา 56 มาวินิจฉัยคดีนี้อย่างบทกฎหมายที่ใกล้เคียงอย่างยิ่ง ผู้ร้องย่อมมีสิทธิยื่นคำร้องขอให้ศาลมีคำสั่งว่า ค. เป็นบุตรโดยชอบด้วยกฎหมายของผู้ร้อง
ผู้คัดค้านไม่มีความสัมพันธ์ทางพันธุกรรมกับ ค. แต่เป็นเพียงผู้ให้กำเนิด ค. จึงมีสถานะเป็นมารดาของ ค. เท่านั้น เมื่อกรณีผู้ร้องกับ ค. อยู่ในบังคับของบทเฉพาะกาลตามพระราชบัญญัติดังกล่าวอย่างบทกฎหมายที่ใกล้เคียงอย่างยิ่งแล้ว ศาลย่อมมีอำนาจอาศัย พ.ร.บ.คุ้มครองเด็กที่เกิดโดยอาศัยเทคโนโลยีช่วยการเจริญพันธุ์ทางการแพทย์ พ.ศ.2558 มาตรา 29 ประกอบ ป.พ.พ. มาตรา 1566 วรรคสอง (5) สั่งให้อำนาจปกครองอยู่กับผู้ร้องเพียงฝ่ายเดียวได้ เพื่อความผาสุกและประโยชน์สูงสุดของเด็ก
ผู้ร้องยื่นคำร้องและแก้ไขคำร้องขอให้มีคำสั่งให้เด็กหญิง ค. เป็นบุตรโดยชอบด้วยกฎหมายของผู้ร้องและคู่สมรสนับแต่วันที่เด็กหญิง ค. เกิดตามพระราชบัญญัติคุ้มครองเด็กที่เกิดโดยอาศัยเทคโนโลยีช่วยการเจริญพันธุ์ทางการแพทย์ พ.ศ.2558 มาตรา 56
ผู้คัดค้านยื่นคำคัดค้านขอให้ยกคำร้องของผู้ร้อง และบังคับผู้ร้องส่งมอบเด็กหญิง ค. ให้แก่ผู้คัดค้านภายใน 7 วัน นับแต่วันมีคำสั่ง
ศาลชั้นต้นมีคำสั่งว่า เด็กหญิง ค. เป็นบุตรโดยชอบด้วยกฎหมายของนาย ก. ผู้ร้อง นับแต่วันที่เด็กหญิง ค. เกิดและให้ผู้ร้องเป็นผู้ใช้อำนาจปกครองเด็กหญิง ค. เพียงผู้เดียว ค่าฤชาธรรมเนียมให้เป็นพับ
ผู้คัดค้านอุทธรณ์
ศาลอุทธรณ์แผนกคดีเยาวชนและครอบครัวพิพากษายืน ค่าฤชาธรรมเนียมชั้นอุทธรณ์ให้เป็นพับ
ศาลฎีกาแผนกคดีเยาวชนและครอบครัววินิจฉัยว่า ข้อเท็จจริงเบื้องต้นรับฟังได้ว่า ผู้ร้องเป็นคนสัญชาติอเมริกัน มีภูมิลำเนาอยู่ที่ราชอาณาจักรสเปน ผู้ร้องจดทะเบียนสมรสกับนาย ม. คนสัญชาติสเปนที่สำนักทะเบียนราษฎร์เมืองวาเลนเซีย ราชอาณาจักรสเปน เมื่อวันที่ 28 มิถุนายน 2555 ตามเงื่อนไขการสมรสในกฎหมายแห่งสหรัฐอเมริกาและราชอาณาจักรสเปน ผู้คัดค้านอยู่กินฉันสามีภริยากับนาย ช. มาประมาณ 10 ปี ต่อมาวันที่ 14 สิงหาคม 2558 ผู้คัดค้านกับนาย ช. จดทะเบียนสมรสกัน เมื่อปี 2555 นาย ม. ใช้เทคโนโลยีช่วยการเจริญพันธุ์ทางการแพทย์เพื่อให้มีบุตรที่สาธารณรัฐอินเดียโดยการใช้อสุจิของนาย ม. กับไข่ของหญิงที่บริจาคปฏิสนธิกันเป็นตัวอ่อนแล้วฝังตัวอ่อนในโพรงมดลูกของหญิงที่รับตั้งครรภ์แทน ครั้นวันที่ 6 สิงหาคม 2556 หญิงที่รับตั้งครรภ์แทนให้กำเนิดทารกคือเด็กชาย อ. ต่อมาผู้ร้องเดินทางเข้ามาในราชอาณาจักรไทย และว่าจ้าง "นิวไลฟ์ โกลบอลเน็ตเวิร์ค แอลแอลพี" เป็นตัวแทนจัดหาและคัดเลือกหญิงที่รับตั้งครรภ์แทน (Surrogate Mother) ในราชอาณาจักรไทย ตามสัญญาลงวันที่ 24 กุมภาพันธ์ 2557 ตัวแทนคัดเลือกและว่าจ้างผู้คัดค้านให้เป็นหญิงที่รับตั้งครรภ์แทนโดยใช้อสุจิของผู้ร้องกับไข่ของหญิงที่บริจาคปฏิสนธิกันเป็นตัวอ่อนแล้วฝังตัวอ่อนในโพรงมดลูกของผู้คัดค้าน ผู้คัดค้านตั้งครรภ์และคลอดทารกคือเด็กหญิง ค. เมื่อวันที่ 17 มกราคม 2558 ที่โรงพยาบาลพญาไท 2 ในวันที่ 20 มกราคม 2558 ผู้ร้องรับเด็กหญิง ค. ออกจากโรงพยาบาลไปอุปการะเลี้ยงดูจนถึงปัจจุบัน ระหว่างพิจารณาคดีของศาลชั้นต้น ผู้ร้องขอสละคำขอตามคำร้องในส่วนที่ขอให้ศาลมีคำสั่งให้เด็กหญิง ค. เป็นบุตรโดยชอบด้วยกฎหมายของนาย ม. คู่สมรสของผู้ร้อง ผู้คัดค้านแถลงยอมรับว่า ผู้ร้องเป็นบิดาของเด็กหญิง ค. และไม่คัดค้านหากศาลจะมีคำสั่งให้เด็กหญิง ค. เป็นบุตรโดยชอบด้วยกฎหมายของผู้ร้อง แต่ขอให้ศาลมีคำสั่งให้ผู้คัดค้านเป็นผู้ใช้อำนาจปกครองเด็กหญิง ค. เพียงผู้เดียว
คดีมีปัญหาต้องวินิจฉัยตามฎีกาของผู้คัดค้านว่า ผู้ร้องมีสิทธิยื่นคำร้องขอให้ศาลมีคำสั่งว่าเด็กหญิง ค. เป็นบุตรโดยชอบด้วยกฎหมายของผู้ร้องหรือไม่ เห็นว่า เทคโนโลยีช่วยการเจริญพันธุ์ทางการแพทย์ (Assisted Reproductive Technology) มีความก้าวหน้ามาก ใช้บำบัดรักษาภาวะการมีบุตรยากอย่างกว้างขวางอีกทั้งก้าวหน้าไปถึงการใช้เทคโนโลยีดังกล่าวให้หญิงอื่นตั้งครรภ์แทน (Surrogacy) กระทั่งราชอาณาจักรไทยมีการตราพระราชบัญญัติคุ้มครองเด็กที่เกิดโดยอาศัยเทคโนโลยีช่วยการเจริญพันธุ์ ทางการแพทย์ พ.ศ.2558 ประกาศในราชกิจจานุเบกษาวันที่ 1 พฤษภาคม 2558 มีผลใช้บังคับเมื่อพ้นกำหนดเก้าสิบวันนับแต่วันประกาศในราชกิจจานุเบกษา คือ ตั้งแต่วันที่ 30 กรกฎาคม 2558 เป็นต้นไป ย่อมแสดงว่าการกระทำดังกล่าวไม่เป็นการขัดต่อความสงบเรียบร้อยหรือศีลธรรมอันดีของประชาชนแม้พระราชบัญญัติฉบับนี้กำหนดคุณสมบัติ ขั้นตอนและวิธีดำเนินการไว้อย่างจำกัด แต่บัญญัติบทเฉพาะกาลไว้ในมาตรา 56 ว่า ให้ผู้ที่เกิดจากการตั้งครรภ์แทนก่อนวันที่พระราชบัญญัตินี้ใช้บังคับ ไม่ว่าจะมีข้อตกลงเป็นหนังสือหรือไม่ก็ตาม สามีหรือภริยาที่ดำเนินการให้มีการตั้งครรภ์แทน... มีสิทธิยื่นคำร้องต่อศาลให้มีคำสั่งให้ผู้ที่เกิดจากการตั้งครรภ์แทนก่อนวันที่พระราชบัญญัตินี้ใช้บังคับเป็นบุตรชอบด้วยกฎหมายของสามีและภริยาที่ดำเนินการให้มีการตั้งครรภ์แทนนับแต่วันที่ผู้นั้นเกิด ทั้งนี้ ไม่ว่าสามีและภริยาที่ดำเนินการให้มีการตั้งครรภ์แทนจะเป็นสามีและภริยาที่ชอบด้วยกฎหมายหรือไม่..." ย่อมหมายความว่าการดำเนินการให้มีการตั้งครรภ์แทนก่อนพระราชบัญญัตินี้ใช้บังคับ แม้จะไม่ได้ปฏิบัติตามข้อกำหนด คุณสมบัติ ขั้นตอนและวิธีการตามพระราชบัญญัติก็ไม่เป็นการต้องห้ามชัดแจ้งโดยกฎหมาย คดีนี้การดำเนินการให้ผู้คัดค้านตั้งครรภ์แทนและเด็กหญิง ค. เกิดก่อนพระราชบัญญัติฉบับนี้ใช้บังคับ จึงเป็นการไม่ต้องห้ามชัดแจ้งโดยกฎหมาย และไม่ขัดต่อความสงบเรียบร้อยหรือศีลธรรมอันดีของประชาชน สัญญาฉบับลงวันที่ 24 กุมภาพันธ์ 2557 ย่อมผูกพันคู่สัญญาและใช้บังคับได้ นอกจากนั้นแม้ตามกฎหมายดังกล่าว ระบุให้เฉพาะสามีหรือภริยาคนใดคนหนึ่งที่ดำเนินการให้มีการตั้งครรภ์แทน ไม่ว่าจะเป็นสามีภริยาโดยชอบด้วยกฎหมายหรือไม่ เป็นผู้มีสิทธิยื่นคำร้องขอให้ศาลมีคำสั่งให้ผู้ที่เกิดจากการตั้งครรภ์แทนเป็นบุตรโดยชอบด้วยกฎหมายของสามีและภริยาที่ดำเนินการให้มีการตั้งครรภ์แทน และผู้ร้องกับนาย ม. มิอาจเป็นสามีภริยาที่ชอบด้วยกฎหมายตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ได้ก็ตาม แต่ผู้ร้องเป็นเจ้าของอสุจิที่เข้าผสมกับไข่ของหญิงที่บริจาคจนปฏิสนธิเป็นตัวอ่อน (Donated Embryo Surrogacy) แล้วนำไปฝังในโพรงมดลูกของผู้คัดค้าน (In Vitro Fertilisation Surrogacy) ผู้ร้องจึงมีความสัมพันธ์ทางพันธุกรรมกับเด็กหญิง ค. (Genetic - Based Parenthood) ในฐานะเป็นบิดาซึ่งผู้คัดค้านแถลงยอมรับในข้อนี้ และไม่คัดค้านหากศาลจะมีคำสั่งให้เด็กหญิง ค. เป็นบุตรโดยชอบด้วยกฎหมายของผู้ร้องด้วยแล้ว จึงเป็นกรณีที่ไม่มีบทกฎหมายเฉพาะที่บัญญัติให้สิทธิของผู้ร้องไว้โดยตรง ต้องอาศัยบทเฉพาะกาลตามมาตรา 56 มาวินิจฉัยคดีนี้อย่างบทกฎหมายที่ใกล้เคียงอย่างยิ่ง ดังนั้น เมื่อผู้ร้องเป็นบิดาที่ดำเนินการให้มีการตั้งครรภ์แทนจนกระทั่งได้มีการคลอดเด็กหญิง ค. ก่อนวันที่พระราชบัญญัตินี้มีผลใช้บังคับ ผู้ร้องย่อมมีสิทธิยื่นคำร้องขอให้ศาลมีคำสั่งว่าเด็กหญิง ค. เป็นบุตรโดยชอบด้วยกฎหมายของผู้ร้อง ฎีกาข้อนี้ของผู้คัดค้านฟังไม่ขึ้น
คดีคงมีปัญหาต่อไปที่จะต้องวินิจฉัยตามฎีกาของผู้คัดค้านว่า ศาลมีอำนาจสั่งเพิกถอนอำนาจปกครองเด็กหญิง ค. ของผู้คัดค้านหรือไม่ เห็นว่า ผู้ร้องมีความสัมพันธ์ทางพันธุกรรมกับเด็กหญิง ค. ในฐานะบิดา และดังวินิจฉัยข้างต้นว่าผู้ร้องมีสิทธิยื่นคำร้องขอให้ศาลมีคำสั่งว่าเด็กหญิง ค. เป็นบุตรโดยชอบด้วยกฎหมายของตน ส่วนผู้คัดค้านไม่มีความสัมพันธ์ทางพันธุกรรมกับเด็กหญิง ค. อย่างไรก็ดี ผู้คัดค้านเป็นหญิงที่อุทิศร่างกายตั้งครรภ์เป็นเวลาเก้าเดือนและให้กำเนิดเด็กหญิง ค. ย่อมมีสถานะเป็นมารดาของเด็กหญิง ค. แต่การวินิจฉัยเรื่องอำนาจปกครองบุตรนั้นประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1566 วรรคสอง บัญญัติว่า อำนาจปกครองอยู่กับบิดาหรือมารดาในกรณีดังต่อไปนี้ (5) ศาลสั่งให้อำนาจปกครองอยู่กับบิดาหรือมารดา โดยมีกฎหมายเฉพาะคือพระราชบัญญัติคุ้มครองเด็กที่เกิดโดยอาศัยเทคโนโลยีช่วยการเจริญพันธุ์ทางการแพทย์ พ.ศ.2558 มาตรา 29 บัญญัติให้เด็กนั้นเป็นบุตรโดยชอบด้วยกฎหมายของสามีและภริยาที่ชอบด้วยกฎหมายซึ่งประสงค์จะมีบุตร เมื่อกรณีผู้ร้องกับเด็กหญิง ค. อยู่ในบังคับของบทเฉพาะกาลตามพระราชบัญญัติดังกล่าวอย่างบทกฎหมายที่ใกล้เคียงอย่างยิ่งแล้ว ศาลย่อมมีอำนาจอาศัยมาตรา 29 นี้ ประกอบประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1566 วรรคสอง (5) สั่งให้อำนาจปกครองอยู่กับผู้ร้องเพียงฝ่ายเดียวได้ ทั้งพระราชบัญญัตินี้เรียกว่าพระราชบัญญัติคุ้มครองเด็กที่เกิดโดยอาศัยเทคโนโลยีช่วยการเจริญพันธุ์ทางการแพทย์ พ.ศ.2558 ย่อมแสดงเจตนารมณ์ของกฎหมายอย่างชัดแจ้งแล้วว่ามุ่งคุ้มครองเด็ก ศาลจึงต้องพิจารณาประโยชน์สูงสุดของเด็กเป็นสำคัญ ประกอบกับศาลชั้นต้นและศาลอุทธรณ์วินิจฉัยแล้วว่า ผู้ร้องรับเด็กหญิง ค. ไปตั้งแต่แรกคลอด และให้การอุปการะเลี้ยงดูด้วยความรักความเอาใจใส่ เพื่อความผาสุกและประโยชน์สูงสุดของเด็กโดยผู้คัดค้านไม่ได้ฎีกาโต้แย้งข้อเท็จจริงนี้ ดังนั้น ที่ศาลชั้นต้นและศาลอุทธรณ์พิพากษายืนตามกันมาให้เด็กหญิง ค. เป็นบุตรโดยชอบด้วยกฎหมายของผู้ร้อง และผู้ร้องเป็นผู้ใช้อำนาจปกครองเพียงผู้เดียว ศาลฎีกาเห็นพ้องด้วยในผล ฎีกาข้อนี้ของผู้คัดค้านฟังไม่ขึ้นเช่นกัน
พิพากษายืน ค่าฤชาธรรมเนียมชั้นฎีกาให้เป็นพับ
คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 2199/2561
นางสาว ย. ผู้คัดค้าน

กฎหมายที่เกี่ยวข้อง: ป.พ.พ. ม. 4 , ม. 1566 วรรคสอง (5) พ.ร.บ.คุ้มครองเด็กที่เกิดโดยอาศัยเทคโนโลยีช่วยการเจริญพันธุ์ทางการแพทย์ พ.ศ.2558 ม. 29 , ม. 56 แหล่งที่มา กองผู้ช่วยผู้พิพากษาศาลฎีกา

คู่ความ: นาย ก. ผู้ร้อง นางสาว ย. ผู้คัดค้าน ป.พ.พ. ม. 4 , ม. 1566 วรรคสอง (5) พ.ร.บ.คุ้มครองเด็กที่เกิดโดยอาศัยเทคโนโลยีช่วยการเจริญพันธุ์ทางการแพทย์ พ.ศ.2558 ม. 29 , ม. 56

ศาล: ศาลเยาวชนและครอบครัวกลาง - นายนรินทร์ ทองคำใส ศาลอุทธรณ์ - นายวรวิทย์ ฤทธิทิศ

องค์คณะ: (จิรนิติ หะวานนท์-บุญมี ฐิตะศิริ-พิศิฏฐ์ สุดลาภา)